Da'Norris Searcy Womens Jersey DR ALIOU NIANG ENSEIGNANT A L’UGB « Les risques pour le Sénégal de renégocier les contrats d’investissement relatifs à l’exploitation du gaz et du pétrole… »  – voxsn

DR ALIOU NIANG ENSEIGNANT A L’UGB « Les risques pour le Sénégal de renégocier les contrats d’investissement relatifs à l’exploitation du gaz et du pétrole… » 

Depuis les révélations de la BBC sur un « scandale à 10 milliards de dollars » au parfum de corruption impliquant Frank Timis et Aliou Sall, à travers les sociétés Pétrotim, Timis Corporation et Agritrans, une société appartenant au frère du président de la République, le débat sur la renégociation des contrats d’investissement sur le pétrole et le gaz  est plus que jamais d’actualité.

 Juridiquement, le Sénégal peut-il contraindre ses partenaires  à renégocier les contrats d’investissement sur le pétrole et le gaz ? Quels sont les risques encourus ? L’enjeu en vaut la peine ? Autant de questions que l’expert  en Négociations Commerciales Internationales sur le Droit International des Investissements Aliou Niang par ailleurs enseignant à l’Université Gaston Berger a apporté des réponses dans un entretien avec l’Evidence.

Présentez-vous à nos lecteurs

 Aliou NIANG est Juriste D’affaires. Je suis Docteur en Droit International Economique, Expert en Négociations Commerciales Internationales sur le Droit International des Investissements. Je dispense les cours sur le Droit International des Investissements et sur le Contentieux Economique à l’Université Gaston Berger. Je suis aussi Consultant Principal de la Commission Economique des Nations Unies sur la Zone de Libre Echange Continentale pour le Sénégal, le Niger et la Mauritanie.

Quelle est la spécificité, la particularité des contrats d’investissement internationaux ?

 Dr NIANG : Comparés aux contrats communs ou ordinaires qui rythment la vie quotidienne, les contrats d’investissement internationaux sont maintenant appelés par la doctrine, contrats de développement économique. Ils sont ainsi qualifiés de contrats de développement par ce qu’ils permettent à un Etat qui a besoin vital de capitaux pour développer un secteur économique déterminé ou pour exploiter des ressources naturelles (pétrole, gaz, uranium, or…etc.) d’accéder aux Investissements Directs Etrangers (IDE) détenus par des privés. Ces contrats ont des impacts significatifs sur le développement économique des pays d’accueil des investisseurs mais également, au niveau des populations (création d’emplois, amélioration des conditions de vie, augmentation des revenus).

Nul n’ignore que les ressources de l’Etat du Sénégal ne sont pas suffisantes ou ne permettent pas de financer les projets qui nécessitent des financements massifs à long terme et que le secteur privé national ne dispose pas également d’une solidité financière pour financer des projets d’une telle envergure comme par exemple, la recherche et l’exploitation du gaz ou du pétrole. A ce titre, le recours aux Investissements Etrangers Directs sonne comme un mode alternatif de financement incontournable pour nos Etats et cela s’opère juridiquement par des contrats d’investissement internationaux.

Toujours relativement à leur particularité, les contrats d’investissement sont-ils soumis au droit national ou international ?

Une des premières conditions d’attractivité des Investissements Directs Etrangers et qui demeure une préoccupation fondamentale pour les étrangers porteurs de capitaux se rapporte au « gel » du droit national ainsi que de la compétence des tribunaux nationaux en cas de litige ou de différend sur l’interprétation et l’application du contrat entre l’Etat d’accueil et l’investisseur étranger.   La principale raison de l’« internationalisation » de ces  contrats  dont l’une des parties est un Etat est une préoccupation quant à l’impartialité des tribunaux nationaux et l’objectif de contrebalancer la supériorité intrinsèque des institutions du pays d’accueil, en raison de leurs prérogatives souveraines d’invoquer la législation pour abroger les contrats ou s’ingérer dans les contrats, comme le souligne la CNUCED à propos des contrats internationaux d’investissement. Ainsi, l’investisseur étranger est protégé contre l’aléa de la souveraineté et des prérogatives de puissance publique du pays d’accueil.

Les contrats d’investissements internationaux par exemple, ceux qui portent sur le pétrole et le gaz sont des contrats extrêmement complexes par rapport aux règles de droits qui leur sont appliquées : même s’ils sont soumis au droit international privé, le droit interne s’applique également au contrat international d’investissement.  A ce titre, nous pouvons relever certaines dispositions constitutionnelles, les règles d’ordre public, le Code pétrolier. En plus, ils sont soumis aux conditions de forme et de fond prévues par le droit interne. Enfin, les contrats d’investissement internationaux sont également irrigués par le droit international public. A titre, illustratif, l’article 3 du Code des Investissements relatifs aux Traités et Accords conclus entre d’autres Etats prévoit sans ambages que, les dispositions du présent Code ne font pas obstacle aux avantages et garanties plus étendus qui seraient prévus par les traités ou accords conclus ou pouvant être conclus entre la République du Sénégal et d’autres Etats.

Aujourd’hui, il existe prés de trois mille Traités Bilatéraux sur les Investissements (TBI) entre les Etats faute de l’échec d’un Accord Multilatéral sur les Investissements (AMI) porté par l’OCDE et les limites de l’Accord Multilatéral de l’OMC sur les Investissements liés au Commerce. Le Sénégal est lié par une série de Traités Bilatéraux avec d’autres Etats.

Concrètement, un investisseur étranger du pays signataire d’un TBI avec l’Etat du Sénégal peut invoquer, en plus des clauses contractuelles et des règles de droit international économique privé, le Traité Bilatéral d’Investissement.  Donc, tout ceci justifie la complexité des contrats d’investissements étrangers.  Même si une partie du contrat relève du droit privé, les contrats d’investissements internationaux, les Traités bilatéraux entre les Etats régentent également ces contrats et mettent en jeu directement les relations diplomatiques.

Quels sont les règles et principes qui régissent les contrats d’investissement internationaux ?

 Afin de garantir la sécurité juridique des investisseurs, différentes clauses et principes irriguent les contrats internationaux d’investissement :

  • Le caractère obligatoire des contrats d’investissements internationaux. A cela s’ajoute le principe sacro-saint en droit des contrats, qui se traduit par l’adage pacta sunt servanda : « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ».
  • Les clauses de stabilisation qui visent notamment à gérer les risques politiques pouvant survenir pendant la durée du contrat d’État d’une part et à évite tout abus de droit venant de l’État hôte d’autre part ;
  • Les clauses d’intangibilité, clauses selon lesquelles les termes du contrat ne peuvent être modifiés que par la volonté commune des parties ;

En vertu de ces clauses, modifier unilatéralement les contrats pétroliers aurait des conséquences. L’Etat pourra être poursuivi devant les instances d’arbitrage international et nous gardons toujours à l’esprit le contentieux entre l’Etat du Sénégal-KUMBA RESOURCES- ARCELOR MITTAL. Seule une volonté commune des parties aux contrats pétroliers et gaziers peut permettre de modifier, renégocier, réviser les dits contrats.

 Quelle est la juridiction compétente pour connaitre du contentieux lie à la renégociation des contrats pétroliers et gaziers ?

Les contrats d’investissement internationaux ne relèvent pas de la compétence des tribunaux sénégalais.   Autrement, le litige né de l’interprétation ou de l’application de ces contrats ne sont pas portés devant nos tribunaux. La base légale se trouve au niveau de l’article 12 du Code des investissements qui dispose tous les différends résultant de l’interprétation ou de l’application du présent Code qui n’ont pas trouvé des solutions à l’amiable sont réglés par les juridictions sénégalaises compétentes conformément aux lois et règlements de la République. Les différends entre personne physique ou morale étrangère et la République du Sénégal relatifs à l’application du présent Code sont réglés conformément à la procédure de conciliation et d’arbitrage découlant :

  • soit d’un commun accord entre les deux parties ;
  • soit d’accords et traités relatifs à la protection des investissements conclus entre la République du Sénégal et l’Etat dont l’investisseur est ressortissant.

Il existe d’instances arbitrages internationales compétentes comme le Centre International pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements (CIRDI)

 

Certains sénégalais exigent de l’Etat du Sénégal de renégocier les contrats d’investissement lies à l’exploitation du gaz et du pétrole.  Qu’en pensez-vous ?

D’emblée, il s’avère important de préciser que Juridiquement, l’Etat du Sénégal ne peut pas contraindre l’autre partie à renégocier un contrat accepté.

Ils fondent leur action sur les dispositions constitutionnelles. Ils expriment des droits constitutionnellement garantis qu’aucun pouvoir ne doit plus ignorer dans les négociations et conclusion des contrats qui portent sur l’exploitation des ressources naturelles.  Cependant, le cadre juridique est perfectible, il peut être amélioré par une loi. En effet, la Constitution, en son article 25 reconnait le droit du peuple sénégalis sur les ressources naturelles en prévoyant que les ressources naturelles appartiennent au peuple sénégalais. Mais on n’a pas défini, à travers une loi, un texte juridique, les modalités selon lesquelles ce droit est pris en compte dans les négociations et l’exécution des contrats sur l’exploitation des ressources naturelles.

Quels sont les risques pour l’Etat du Sénégal de renégocier les contrats d’investissement relatifs à l’exploitation du gaz et du pétrole ?

 Les risques sont deux ordres. D’une part, l’engagement de la responsabilité civile du Sénégal par les cocontractants devant les instances arbitrales internationales pouvant déboucher sur le versement d’une indemnisation. Une partie ne peut pas et ne doit pas bouleverser l’économie du contrat. L’étendue et l’ampleur des sanctions financières qui pourraient se chiffrer à des milliards de nos francs justifieraient-elles une procédure contraignante de renégociation non maitrisée entre l’Etat du Sénégal et les autres parties contractantes ?

D’autre part, si le Sénégal s’adonne à une telle pratique, il n’est pas prévisible, il ne garantit pas une stabilité juridique et constitue à cet effet un risque élevé pour les investisseurs étrangers. La politique d’attractivité des investissements directs étrangers n’est pas compatible avec des changements, des modifications, des renégociations. Si l’Etat opte pour une renégociation forcée, il pourra perdre des points dans les classements mondiaux. Dans la pratique, dans les contrats liés à l’exploitation des ressources naturelles à long terme, les parties insèrent une clause de renégociation en cas de bouleversement, en cas de changement des fondamentaux qui ont poussé une partie à prendre certains engagements. Il reste à vérifier si de telles clauses sont insérées dans les contrats pétroliers et gaziers.

Et si des sénégalais considèrent que le Sénégal est lésé dans les contrats pétroliers et gaziers ?

D’abord, on dit qu’il y a lésion lorsque la contrepartie reçue est disproportionnée, faible par rapport au sacrifice consenti dans le cadre d’un contrat ou d’une relation d’affaires. Maintenant, pour affirmer que le Sénégal est lésé dans les contrats pétroliers et gaziers, il faut objectivement disposer d’éléments objectifs d’appréciation sur les sacrifices consentis par l’Etat du Sénégal et la contrepartie.

Ensuite, en droit international économique, en droit international des contrats, la lésion n’est pas une cause de révision, de renégociation ou d’annulation du contrat. Si nous analysons et qualifions le discours des sénégalais qui demandent à l’Etat du Sénégal de renégocier les contrats pétroliers et gaziers, le soubassement se rapporte l’existence d’une lésion; les contrats sont léonins, soulignent-t-ils. Autrement dit, les contrats profitent aux étrangers et non à l’Etat du Sénégal. La lésion n’est pas admise comme cause de révision, de renégociation ou de rupture du contrat.

L’explication est assez simple : un Etat est souverain et dispose suffisamment de d’experts ou de moyens pour s’entourer des meilleurs profils ; mais également, le porteur de capitaux étranger n’est pas un profane, un incapable. Par conséquent, tout ce qui est acté entre ces deux parties parait juste et équilibré.

Il faut revenir aux fondamentaux et aux principes qui s’appliquent aux contrats et consacrés par tous les systèmes juridiques et le Sénégal ne fait pas l’exception par rapport au reste du monde. Primo, même s’il est à la fois à fait légitime et légal, à travers une garantie constitutionnelle, notamment l’article 25 de la Constitution qui prévoit que les ressources naturelles appartiennent au peuple sans oublier la consécration constitutionnelle de la bonne gouvernance et de la transparence sur les ressources naturelles, que des citoyens sénégalais se mobilisent pour la renégociation des contrats gaziers ou pétroliers. Cependant, il n’existe que deux parties dans les contrats visés : l’Etat du Sénégal et l’investisseur étranger.

Secundo, jusqu’ici il n’existe aucun problème, aucun différend entre les parties dans l’interprétation et dans l’application des contrats pétroliers et gaziers entre les parties.

 

Quelles sont les solutions pour renégocier les contrats existants et comment éviter les contestations pour les futurs contrats sur le pétrole et le gaz, de façon globale sur les ressources naturelles ?

Cela pose la question suivante : Quelle est la place du citoyen, de la société civile dans les négociations et dans l’exécution  des contrats entre l’Etat du Sénégal et les investisseurs pour l’exploitation de nos ressources naturelles au-delà des principes déclaratifs consacrés par la Constitution ?

Pour les contrats futurs sur l’exploitation des ressources naturelles, l’Etat doit veiller à la conciliation des droits des investisseurs et des droits du peuple constitutionnellement garantis. Autrement, l’espace des négociations des contrats doit être ouvert à des représentants de la société civile, à des citoyens justifiant d’une certaine expertise. Cela permettra de donner un contenu à l’article 25 de la Constitution. Une telle démarche permettra de garantir une stabilité, un apaisement social dans le cadre des contrats pétroliers et gaziers.

Relativement aux contrats pétroliers et gaziers en cours et mis en cause par des sénégalais, tout investisseur souhaite travailler dans un pays ou le climat est apaisé. Au lieu d’aller vers une juridictionnalisation de l’affaire, ils peuvent aider l’Etat du Sénégal en invitant l’autre partie contractante, les investisseurs étrangers à accepter d’ouvrir une procédure de renégociation pour réajuster certaines dispositions contractuelles. Ils peuvent offrir leurs bons offices, créer le cadre propice d’une renégociation apaisée ou douce et mutuellement acceptée pour les contrats existants. Cela me parait plus efficace, plus approprié que les manifestations qui peuvent avoir des conséquences incommensurables. En plus au niveau institutionnel, nous avons un Ministère en charge des investissements internationaux ; il faut revoir ses compétences et lui donner des compétences exclusives sur les négociations des contrats internationaux en travaillant en parfaite intelligence avec chaque département ministériel concerné par l’investissement.

Maintenant, à charge pour l’Etat de faire preuve d’humilité, de ne pas considérer cela comme une acceptation d’un échec sur les contrats gaziers et pétroliers. Au final, le seul vainqueur, c’est le Sénégal, les générations futures.

Par Sadio FATY

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